El aborto en el Nuevo Código Penal

El Proyecto del Nuevo Código Penal de la Comisión de Reforma que me tocó presidir, actualmente en el Senado de la Nación para su discusión y análisis, fue fruto de discusiones entre juristas de diferentes posiciones y de distintos ámbitos (territoriales, ideológicos, religiosos, de género). Fue la posición acordada entre profesionales, hombres y mujeres, con posturas muy antagónicas en la materia.

A. El Nuevo Código Penal puede tratarse en el Congreso de la Nación este año 2019.

​Del texto del art. 81 de la Constitución Nacional y de la ley 23.821 (B.O. 5/10/1990), que modifica la ley 13.640 (de caducidad de asuntos no considerados por el Honorable Congreso), se desprende que puede ser tratado este año en el Congreso. En ese sentido, cabe recordar que el artículo 81 de la Constitución Nacional establece que «ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año».

El artículo 1° de la ley 23.821 precisa que «todo proyecto de ley sometido a la consideración del Congreso que no obtenga sanción en una de sus Cámaras durante el año parlamentario en que tuvo entrada en el cuerpo o en el siguiente, se tendrá por caducado. Si obtuvo sanción en alguna de ellas en el término indicado, éste se prorrogará por un año más. Todo proyecto de ley aprobado con modificaciones por la Cámara revisora que no termine el trámite establecido por el artículo 72 de la Constitución Nacional en el año parlamentario en que obtuvo la referida aprobación o en el siguiente, se tendrá por caducado».

​La cuestión sobre cómo diferenciar un proyecto de ley de otro «tiene sus complejidades. Aunque pueda afirmarse que si se propone los mismos objetivos e instrumenta idénticos medios para lograr el cumplimiento de esos fines se trata del mismo proyecto. No obstante, en algunos casos en particular dos propuestas normativas pueden compartir fines y medios y, de todas maneras, no constituir un idéntico proyecto. A pesar de que las hipótesis son de excepción no deben descartarse. En efecto, puede darse el supuesto en los casos de intervención federal a una misma provincia rechazando en una oportunidad y vuelto a presentar cuando las circunstancias que motivaron la primera desestimación se modificaron» (Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, María Angélica Gelli, Buenos Aires, La Ley, 2008, Tomo II, págs. 302 y 303). Es decir, debe analizarse en cada caso concreto, tomando en cuenta los autores, el contenido del texto, los temas, así como los objetivos (Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial», Sabsay, Daniel A, director, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2010, pág. 977).

​En este caso concreto, como primer motivo para distinguir uno de otro proyecto de ley, cabe señalar que el Nuevo Código Penal constituye, precisamente, un proyecto de ley distinto e independiente del proyecto de ley que fue desechado por el Honorable Senado de la Nación con fecha 8 de agosto de 2018 (Proyecto CD 22/18), que proponía la legalización del aborto practicado hasta la semana 14 de gestación. Se trata de documentos distintos, con trámite legislativo distinto, con autores distintos, entre muchas otras cuestiones que los diferencian. En tales condiciones, tratándose de un proyecto de ley diferente, no encuadra en las normas transcriptas, por lo que no existe una prohibición de tratamiento en este año legislativo.  

​A su vez, en cuanto al contenido del Nuevo Código Penal y el Proyecto CD 22/18 referido a la modificación de los arts. 85 al 88 del Código Penal, el Nuevo Código tiene un alcance distinto al del Proyecto CD 22/18. Ello, ya que, por un lado, el Proyecto CD 22/18 proponía la legalización del aborto hasta la semana 14 de gestación, mientras que el Nuevo Código no legaliza el aborto, sino que prevé la posibilidad de exención de pena para la mujer (aborto punible) y recepta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en materia de aborto no punible).

​Por otro lado, el Nuevo Código Penal también presenta un alcance distinto al del Proyecto CD 22/18 en tanto el Nuevo Código consiste en una propuesta de un nuevo Código Penal como único cuerpo normativo que integra y contiene toda la legislación penal de la Nación, de manera que no se limita al aborto, sino que trata todos los temas penales (corrupción, narcotráfico, inseguridad, delitos ambientales, de lesa humanidad, terrorismo, en el deporte, entre muchos otros). El Proyecto CD 22/18 sólo se refería a la legalización del aborto. Así, tienen objetivos distintos y se valen de distintos medios para lograrlos.

​De esta manera, puede tratarse el Nuevo Código Penal en el Congreso de la Nación este año legislativo, ya que estamos ante un nuevo proyecto de ley, independiente y distinto de Proyecto CD 22/18, ya desechado por el Congreso de la Nación.

B. Con las modificaciones que introduce el Nuevo Código Penal se está ampliando la autonomía de la mujer y se están extendiendo sus derechos.

1. Se prevé la posibilidad de que se exima de pena a la mujer.

2. Si se impone alguna sanción, esta podrá ser en suspenso, independientemente de que concurran las circunstancias exigidas en el art. 26 CP (ausencia de antecedentes penales).

3. Se redujo la escala penal (hoy es de 1 a 4 años de prisión y ahora se baja a 1 a 3 años).

4. Se introducen las penas alternativas en el Nuevo Código Penal (arresto domiciliario y tareas comunitarias).

5. A los médicos que practiquen los abortos, se les pueden imponer sanciones alternativas.

6. Se aclara que cualquier mujer puede abortar si el embarazo proviene de un abuso sexual (conforme fallo FAL CSJN). No es necesaria la judicialización del caso. En FAL la CSJN no dijo que existe un derecho constitucional de las mujeres a la autodeterminación de sus cuerpos, sino que sólo hizo una interpretación de derecho común (CP) mediante la doctrina de la arbitrariedad. En consecuencia, una ley posterior podría dar una interpretación distinta del art. 86 CP que la que hizo la CSJN (distinta de la que la CSJN tenía a estudio en ese caso). Ello evidencia la importancia de que la jurisprudencia de la CSJN esté receptada en el texto legal, ya que no reconoció un derecho constitucional en el precedente.

7. Se amplía el concepto de salud, conforme los estándares de la OMS y se aclara que el aborto no será punible si se hace para evitar un riesgo a la vida o a la salud física o mental de la mujer.

8. Se agrega el delito de aborto imprudente. La mujer no será responsable por este delito.

9. Se agrega el delito de lesiones a la persona por nacer. La mujer no será responsable por este delito.

10. Se agrega el delito de violencia contra la mujer en el marco de las prácticas obstétricas.

11. Se prevé la violencia de género como pauta agravante de la pena, que obliga al juez a fijar la pena de prisión dentro del tercio superior de la escala penal del delito de que se trate (Convención Belém do Pará).

12. Se mantienen las agravantes del homicidio por haber mediado violencia de género.

13. Se introducen delitos genéticos consistentes en la transferencia a una mujer de un embrión de otra especie.

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